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中国制度环境的法律实践有关理论分析

 
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  • 日期:2015-04-11 21:09点击: 来源:未知
  • 作者:admin
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    法律实践,就是以法律的理论为基础,以实现公平正义为目的,然后去建立和维护良好社会秩序的规范性的一种活动,在内容上可分为法律的思想实践、法律的规范实践和法律的应用实践。在当代中国法治的发展中, 法律文化、法律实践与法律制度之间以及不同法律文化之间存有一定的歧义, 我们应采取新的路径去整合。
一、熟悉的话语与陌生的主题: 法律实践的中国困境
    无论是在中国人文社会科学的学术话语体系中,还是在中国社会现实生活的日常话语中,实践都是一个使用频率极高的词汇。马克思曾经明确指出,“社会生活在本质上是实践的”,尽管旧“哲学家们只是用不同的方式解释世界”,而“问题在于改变世界”。 早在1937 年毛泽东就结合中国革命实践写出了《实践论》。1978 年以“实践是检验真理的唯一标准”展开的真理标准大讨论,不仅掀起了当代中国社会的思想解放运动,而且拉开了中国以改革开放为内容的社会变革大序幕。在中国语境中,“实践”不仅被认为是旨在“改造世界”的“对象性活动”且内涵非常丰富,而且其“能指”和“所指”也至为神圣,④ 成为中国社会主导性的核心话语。
    在中国法学界和法律界,法律实践同样是一个居于职业性法律思维核心的主流语词。学者们对具体的法律实践形式的研究在事实上也早已成为中国法学研究的重点,这体现在如下三个方面。一是在宏观层面,从法律的运行环节角度对于具体法律实践形式,也就是通常所说的立法、执法、司法、守法、法律监督等行为的概念、性质、特点、形式及其具体环节等方面的思考和研究; 二是在微观的正常层面,对更为具体的以具有法律意义的行为或者活动为核心的法律实践形式的研究,比如对诸如签订合同、缔结婚约、立遗嘱之类的私法行为以及对诸如行政命令、诉讼之类的公法行为的思考和研究; 三是在微观的反常层面,对上述在社会效果上正面与积极意义有别,而在社会效果上呈现出负面与消极意义的“法律现象”的研究,比如对私法意义上的违约行为、侵权行为等的研究和对公法意义上的违法行为、犯罪行为等的研究。但中国法学界和法律界对作为基本法学范畴的“法律实践”概念依然缺乏科学的认知和清晰的思想把握。更由于中国语境中的“实践”概念始终都与主流意识形态具有“剪不断理还乱”的正相关关系,如果将诸如违约行为、侵权行为、违法行为和犯罪行为之类在社会效果与价值评价上体现为负面与消极意义的“法律现象”作为“法律实践”来看待,以至于产生诸如“杀人”的“法律实践”、“盗窃”的“法律实践”、“欺诈”的“法律实践”之类的话语景观,那么一方面违背我们日常生活中的经验与共识,触及社会公众的情感与道德认知底线,另一方面也会导致明显的逻辑矛盾和思维困难。更值得深思的是,在中国现实的法学学术语境和法律实践语境中,法学界与法律界常常互生龃龉而彼此责难: 法律界特别习惯于强调具体法律实践活动的特殊性而责备法学界没有为法律实践提供合适而恰当的法律理论,认为法律理论要么无用要么失职; 而法学界往往习惯于批评法律实务界忽视现成的法律理论或者错误地运用法律理论从而导致具体法律实践效果的不如意,责备其在法律实践上的张狂与傲慢。这种情况的常态化固然原因众多,但绝对不可忽视的一个重要因素可能恰恰在于不论是法学界还是法律界,都没有能够真正准确地认识和理解“法律实践” 这一法学范畴。那么,代写法律学论文找哪个机构呢?请登陆www.65dx.com
    近年来,我国法学理论界除了延续传统的针对具体法律行为形式的研究,也开始关注对法律的实践属性的思考。 而这种研究又基本上沿着两个方向展开: 一是通过“实践理性”、“实践智慧”等来加深对“法律”的“实践”属性的认识和理解;  二是以理解哲学主题的“实践转向”对西方法哲学的影响来探讨建立“实践想,又来自于拉兹对“实践法学”的新理解, 还来自于麦考密克和魏因贝格尔从“制度”事实角度对“实践法学”的阐释、 哈贝马斯通过“交往行动”或者商谈寻求合意的实践论法哲学思想,以及阿列克西的法律论证理论等, 学者们认同当代西方法学的主题在实质与功能方面与“实践”或者“实践理性”的确具有紧密的内在关联。但中国法学学者始终没有正面面对“法律实践”这个法学理论概念并进行相应的理论表达和思想阐释。在中国有关著名数据库 上查询“法律实践”题名的词条,目前可以得到300 多个条目,而分析其内容即可见这些文献对“法律实践”一词的使用限于两个方面,一是在诸如加强法律实践教学、强化法律实践技能培养的意义上使用“法律实践”,二是在诸如肖像权保护法律实践、环境民事公益诉讼法律实
践等具体法律活动意义上使用“法律实践”。这表明,“法律实践”这个基本法学概念依然处于“只可意会而无法言传”的朦胧与混沌状态: 一个我们在日常生活中都普遍熟悉的话语,却同时又是我们在思想上极其陌生的一个主题。此为“法律实践”在中国语境中的思想困境。
二、多维审视的微观剖析: 法律实践的结构与特点
    在思想史上,古希腊思想家亚里士多德最早对人类活动明确地做出了“实践的”、“创制的”和“理论的”三种活动形式的划分。⑤ 他认为, “理论的”活动,乃是研究事物之所是,亦即研究事物的本质和规律的活动,其处理的是人对外在于己的物的关系问题; “实践的”活动乃是实现“善”的伦理道德活动与政治活动,达致的是人的“好( 善) ”的生活,其所处理的是人与人之间的关系问题; “创制的”活动乃是改造和生产外在于人的物的制作与技艺活动,其所处理的是人与物之间变化着的关系。⑥ 到了近代,弗朗西斯·培根将亚里士多德视为“制作”活动而排除在“实践”范畴之外的“技术性活动”与“生产”活动纳入“实践”活动之中,从而使“实践”概念发生了“科学化”与“技术化”内涵嵌入后的性质转
向。
    但经过“科学”和“技术”属性的嵌入而得到改造的“实践”概念,由于淡化了其道德价值属性而在技术的外衣下附着了更多的功利算计,其运用在法学和法律领域,就将不可避免地出现“实践”概念与人们的日常生活常识和公众情感的冲突与矛盾,也将不可避免地出现生活事实与法律概念之间严重的逻辑矛盾。
三、内在逻辑的现实展现: 法律实践的内涵甄别与类型划分
    为了加深对法律实践内涵、属性与特点的认识,有必要对其进行类型化区分。而按照常规思考路径,我们可以依据法律实践主体的不同性质而将其分为个体法律实践、群体法律实践和国家法律实践; 以法律实践所依据的法律法规所规制的社会关系的性质特点将其分为私法性法律实践和公法性法律实践; 以法律实践所依据的法律法规的实际内容的属性为标准将其分为实体性法律实践和程序性法律实践; 以法律实践所依据的法律法规所属的法学二级学科而将其分为宪法法律实践、民法法律实践、行政法法律实践、商法法律实践、刑法法律实践、经济法法律实践、环境资源法法律实践、社会法法律实践、诉讼法法律实践等等,而且在这一标准的分类中我们还可以进一步在法学的第三级学科甚至第四级学科的层面上对法律实践进行分类; 以法律实践所依据的法律法规属于国内法还是国际法( 包括区域性法律) 而将其分为国内法法律实践和国际法法律实践,等等。(以上文/姚建宗)
    近年来, 通过媒体的普法启蒙教育比行政主导的普法效果更加显著, 例如/今日说法之类的电视节目就深受欢迎。尤其值得注意的是, 这些节目在强化人们遵守规则的同时, 逐渐开始强调公民依法维权的意识。应该相信, 通过上述努力。当代中国法律律制度在实践中,还存在一定的障碍,如果通过良好的立法,大力宣传,普及法律文化等多种方式,法律的实践,以及实现全社会的法治化是完全可以健康发展的。
 
中国制度环境的法律实践有关理论分析
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